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A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE E A DECISÃO DO STJ

A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE E A DECISÃO DO STJ

                                                   Renato Peixoto Junior, acadêmico de Direito (UNEB, Brumado)

No dia 25 de Abril de 2018, o STJ concluiu o julgamento do recurso repetitivo, de relatoria do ministro Benedito Gonçalves, que enfrentava a problemática que recebeu a alcunha de “judicialização da saúde”. Mais especificamente, debatia-se nos autos o fornecimento de medicamentos não disponibilizados pelo SUS.

Em síntese, ficou estabelecido que o poder público está obrigado a fornecer medicamentos não ofertados pelo SUS, desde que haja comprovação, por meio de laudo médico fundamentado, que indique a imprescindibilidade e infungibilidade do medicamento prescrito; fique demonstrada a hipossuficiência do paciente; o medicamento pleiteado seja registrado na ANVISA. Tais critérios devem ser respeitados a partir do julgamento sob comento (eficácia ex nunc).

Na intelecção do art. 927, III, CPC, infere-se que os acórdãos de resolução de demandas repetitivas são provimentos “vinculantes” por disposição legal (não se confunda com o precedente do common law). É o que ocorre com o julgamento sob comento. Certamente, haverá aplicação automática do referido provimento, já que há vários magistrados boca-dos-tribunais por aí. Sem generalizar. O trigo deve ser separado do joio. Claro.

Tendo isso em vista, deve-se alertar a comunidade jurídica e tecer alguns comentários, a fim de encontrar meios constitucionais que concretizem o direito fundamental à saúde e ao mesmo tempo otimize o fornecimento de medicamentos, seja pela via judicial, seja pela via administrativa.

O texto legal supramencionado transmite a ideia equivocada de que os tribunais superiores estão em grau hierárquico mais elevado não somente em casos de competência recursal, quando de fato seus acórdãos vinculam o magistrado no caso concreto [1]. A ideia do dispositivo é que ao julgar um caso concreto, os tribunais criam preceitos gerais e abstratos que devem ser observados nos casos futuros semelhantes. Ora, generalidade e abstração não são características da lei? Pois é! Isso mesmo: o CPC autoriza o judiciário a legislar. Inconstitucionalidade salutar.

Como o artigo supracitado ainda não teve declarada a sua inconstitucionalidade, apesar de inválido, produz seus efeitos [2], sendo observado pelos profissionais do direito, são necessários alguns temperamentos na sua aplicação para os casos que apresentam identidade fática e jurídica com a demanda julgada no referido julgamento de recurso repetitivo.

O provimento “vinculante” não deve ser aplicado mecanicamente. O que deve, de fato, ser levado em conta é se o seu conteúdo é constitucionalmente sólido o suficiente para convencer o magistrado daquela interpretação dos dispositivos legais para o caso concreto [3], além da identidade fática e jurídica entre o provimento e o caso concreto.  Nem mesmo os defensores da doutrina dos precedentes desejam essa automação [4], o que parece não ter sido bem compreendido no Brasil, onde teoria e filosofia do direito não importam, a não ser que caia no concurso. A ratio decidendi (regra de direito utilizada como fundamento da lide), assim como o texto constitucional e infraconstitucional, faz parte do processo interpretativo, que não deve ser feito de modo silogístico como no já superado paradigma positivista [5]. No pós-positivismo, o elemento antropológico e social também é levado em conta no processo interpretativo [6].

Nesse diapasão, os critérios estabelecidos pelo STJ podem, de fato, trazer uma otimização no fornecimento de medicamentos pela via judicial, filtrando o que de fato carece de atenção. Afinal, sabe-se que muitas pessoas se utilizam do judiciário para pleitear tratamentos médicos, mesmo tendo condições financeiras, além da grande quantidade de ações impetradas sem que antes se tenha recorrido à via administrativa.

Como grande parte das ações atinentes ao fornecimento de medicamentos são impetradas com pedido de tutela antecipada (faço essa afirmação com base no meu pequeno tirocínio jurídico como estagiário na vara cível da cidade de Brumado), são necessárias algumas considerações cotejando o pedido in limine litis com os critérios indicados pelo STJ no recurso especial.

O art. 300, CPC, caput, impõe que, uma vez presente os elementos que evidenciem a probabilidade do direito (fumus boni iuris) e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora), o juiz deverá conceder a tutela provisória de urgência. Elementos estes que não são cumulativos. O referido mandamento legal tem como finalidade antecipar, de maneira provisória, alguns dos efeitos da tutela que se pretende ter de forma principal, no deslinde da demanda, repercutindo, então, os efeitos no plano fático [7].

De acordo com a opinião que tem sido capitaneada pelo ministro Celso de Mello no STF, a tutela antecipada, quando corretamente aplicada, concretiza o direito fundamental processual à tutela jurisdicional efetiva e adequada. Insta esclarecer que quando o magistrado concede a tutela antecipada, não está negando o direito fundamental processual ao contraditório, o que há é uma restrição, em função da necessidade de adequação e efetividade da tutela jurisdicional. O contraditório será diferido, como aponta a melhor e mais atual doutrina processual e constitucional [8].

A concessão de tutela antecipada é um dever do magistrado, desde que presente um dos requisitos supracitados. Não há espaço para discricionariedade. A concessão de liminares é um desdobramento dos direitos fundamentais processuais à ação e à tutela adequada e efetiva. Portanto, restrições infraconstitucionais não podem obstar o deferimento de medida liminar. Muito menos pode-se afastar a medida seguindo de maneira silogística os critérios definidos pelo STJ no recurso repetitivo sob comento.

A lei orbita em torno dos direitos fundamentais. Assim, também, deve ser com os provimentos vinculantes legalmente autorizados. Os elementos sociais e antropológicos importam. Portanto, presente o perigo de dano (periculum in mora), a liminar que pleiteia o fornecimento de medicamentos deve ser concedida, ainda que não estejam presentes os critérios definidos pelo STJ, que em meu entendimento junto com o direito fundamental à saúde integram a plausibilidade jurídica do pedido (fumus boni iuris). Da mesma maneira, respeitados os três critérios estabelecidos no julgamento, a liminar deve ser concedida, ainda que não fique demostrado o perigo de dano. Como averbado alhures, os requisitos não são cumulativos e vinculam o magistrado, uma vez presentes. E claro: se nenhum destes requisitos estiver presente, não há razão para o fornecimento do medicamento por via de tutela antecipada.

A judicialização da saúde não é problema de ativismo jurídico. É fruto da ineficiência da Administração Pública. O Poder Público ganha tempo ao fechar os olhos para os necessitados, esperando que eles recorram à via judicial. Se ao bater às portas do judiciário, o cidadão encontrar dificuldades para que seus direitos fundamentais sejam concretizados, sob a égide de cumprimento da legalidade, o Poder Público tem ainda mais motivos para permanecer inerte. Afinal, o direito à saúde além de não ter sua concretização na via administrativa, não terá na judicial. De novo: no paradigma pós-positivista, o elemento antropológico é parte do processo de interpretação. Não se deve propagar aberrações decisórias em nome de uma falsa legalidade. Sim, há Análise econômica do Direito e hermenêutica no presente parágrafo. Não há contradição. Apenas retenção do que é bom e útil para concretizar os fins constitucionais.

O direito fundamental à saúde deve ser concretizado. A Constituição e sua força normativa devem ser respeitadas. Parafraseando Machado de Assis: Faz-se uma Constituição, executa-se, não produz efeitos, subsiste o mal. Não basta afirmar que aplica a constituição, seus fins sociais devem ser alcançados com a sua aplicação, de modo que os direitos fundamentais tenham máxima efetividade.

Brumado, 9 de maio de 2018. 

           

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

[1] NERY JR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado.16. ed. São Paulo: Ed. RT. 2016. p. 1963

[2] BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. Tradução de Fernando Pavan e Ariani Bueno Sudatti. 1. ed. São Paulo: EDIPRO. 2001. p. 49.

[3] ABBOUD, Georges; CAVALCANTI, Marcos. Interpretação e aplicação dos provimentos vinculantes do Novo Código de Processo Civil a partir do paradigma do pós-positivismo. Revista de processo. n. 245. p. 351 - 377. São Paulo: Thomson Reuters, jul. 2015.

[4] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. 3. ed. São Paulo: Ed. RT. 2017. p. 1009.

[5] ABBOUD, op. cit.

[6] ABBOUD, Georges; CARNIO, Henrique Garbellini; DE OLIVEIRA, Rafael Tomaz. Introdução à teoria e à filosofia do direito. 3. ed. São Paulo: Ed. RT. 2015. p.78 – 81.

[7] NERY JR, op. cit., p. 930 – 933.

[8] MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. rev, e atual. São Paulo. Saraiva. 2017, p. 882, 897.

 

 

 

 

 


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