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OS PRECATÓRIOS DO FUNDEF E APLICAÇÃO VINCULADA DOS RECURSOS

OS PRECATÓRIOS DO FUNDEF E APLICAÇÃO VINCULADA DOS RECURSOS

                                     João Batista de Castro Júnior[i].

Tomou vulto a discussão sobre a destinação vinculada, ou melhor, obrigatória, ou não, do alto volume de recursos que os Municípios brasileiros têm recebido oriundos dos precatórios judiciais do FUNDEF em razão do pagamento a menor, feito anos atrás pela União, do Valor Mínimo Anual por Aluno (VMAA).

O Tribunal de Contas da União, instado pelo Ministério Público, inclusive o de Contas, sinalizou, no Acórdão 1.824/2017, com destinação exclusiva ditada pelo art. 21, da Lei 11.494/2007, que regulamenta o FUNDEB. Os que sustentam essa destinação rígida apoiam-se ainda no que entendem ter dito o STF na Ação Cível Originária 648, entre outras. 

É possível identificar, nessa linha de raciocínio, motivação ditada pela recorrente preocupação histórica com o aprimoramento educacional num País, que, pelo Censo da Educação de 2015, apresentou 3 milhões de crianças e jovens entre 4 e 17 anos sem acesso à escola. O mesmo levantamento mostrou significativo número professores sem formação adequada, pois dos 518 mil professores da rede pública, na época da apuração, 200 mil davam aula em área diferente da que se formaram, a exemplo do que se verificou com o ensino da disciplina Física, em que mais de 68% eram formados em outras áreas.

Essas disfuncionalidades têm se refletido negativamente na dificuldade de ler e escrever e sobretudo na alta taxa de analfabetismo, gritante no Nordeste (16,9% contra 4,4% do Sul) e acentuada a depender da cor da pele, já que entre os negros ela é maior[ii]. Na disciplina matemática, apesar da tendência positiva entre 2000 e 2009, de 2009  a 2015 caiu de 391 para 377, quando a média da OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico), entidade que reúne países desenvolvidos, é de 490, o que deixa o Brasil na 65ª posição entre os 70 países e territórios avaliados, ficando atrás de México, Colômbia e Albânia, estando melhor posicionado apenas do que República Dominicana, Argélia, Kosovo, Tunísia e a região da antiga Iugoslávia/Macedônia[iii].

A esses dados altamente incômodos se ligam discussões sobre a relação entre educação e crescimento econômico, além do aumento da renda do trabalhador pela elevação dos anos de escolaridade[iv]. Ao lado disso, sempre se focalizam os chamados efeitos sociais da educação da força de trabalho e sua capacidade de reduzir a distância social que, por ser isoladora, termina por afetar negativamente a eficiência produtiva e das trocas. Entre esses efeitos sociais estariam a redução de criminalidade e o aprimoramento da consciência política, com impacto positivo em favor da democracia[v].

Contudo, a falta de nitidez, nos domínios jurídicos, sobre as implicações desses dados tem dado lugar a equívocos que, longe de dinamizarem o aprimoramento educacional, podem manietá-lo.

O foco deste trabalho situa-se, então, na proposição do alargamento do debate para além de uma simplista chave binária lícito/ilícito, que tem sido reitora da maior parte das interpretações jurídicas, nas quais se nota endurecimento ainda mais acentuado daquele código binário que Niklas Luhmann concebeu em sua teoria dos sistemas sociais[vi] ao adotar o modelo autopoiético[vii].

1. Sentido da orientação do STF e ausência de efeito vinculante

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ACO 648/BA, rel.  p/ acórdão Min. Edson Fachin, j. 06/09/2017, ao confirmar o dever da União em pagar os valores complementados a menor pela União, decidiu que “o adimplemento das condenações pecuniárias por parte da União e respectiva disponibilidade financeira aos Autores vinculam-se à finalidade constitucional de promoção do direito à educação, única possibilidade de dispêndio dessas verbas públicas”.

Pelo que se lê mais atentamente da ementa, o STF não afetou os valores em causa às finalidades do FUNDEF, mas sim a fins educacionais, distinção que está longe de ser inútil, como se verá a seguir, a partir do que dizem as leis reguladoras e pelo que a própria Corte Suprema tem assentado em matéria de Direito Financeiro e Orçamentário. Não é fora de propósito salientar, uma vez que o assunto tem batido às portas do Judiciário, que os juízes têm plena autonomia decisória para fixarem orientação mais clara sobre o tema, porque a peculiaridade do julgamento da Ação Civil Originária é seu efeito meramente inter partes, sem que daí decorra vinculação erga omnes, ao contrário do que ocorre nas ações de controle concentrado de constitucionalidade. Como bem alerta Teori Zavascki, “as decisões judiciais, tomadas em casos concretos, sobre questões constitucionais, inclusive as que dizem respeito à legitimidade dos preceitos normativos, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio”, uma vez que, prossegue, “a rigor, não fazem sequer coisa julgada entre os litigantes, pois a apreciação da questão constitucional serve apenas como fundamento para o juízo de procedência ou improcedência”[viii].

Isso significa que, não constituindo a afetação ou não dos valores fato jurídico da lide deduzido na ACO 648/BA, ela nem mesmo integra o comando emergente da sentença constante do dispositivo. Por via de consequência, não impede que haja rediscussão em qualquer outra instância jurisdicional, conforme deixou reafirmado o mesmo Teori Zavascki, quando já instalado no Supremo Tribunal Federal: “Segundo entendimento da Corte, não se admite reclamação constitucional fundada em suposto desrespeito a súmulas e decisões destituídas de eficácia vinculante, ressalvada a hipótese de o reclamante ter figurado como sujeito processual na causa invocada como paradigma” (Rcl 11235 AgR / DF, rel. Min. Teori Zavascki, Pleno, j. 18/12/2013)[ix].

2. Valor da função interpretativa do Tribunal de Contas da União

Nesse tipo de debate, é comum a invocação da orientação do TCU como forte fator persuasivo da destinação obrigatória segundo os fins estabelecidos na Lei 11.494/2007.

Torna-se adequado, então, delimitar o grau de interferência jurídica desse tipo de decisão administrativa.

Pode-se começar dizendo que essa orientação hermenêutica do TCU, seja qual for o modo com que é veiculada, não exerce efeitos diretos nos limites objetivos de uma lide judicial, pois decisão de tribunal de contas não pode sobrepor-se a decisão judicial (STF, MS 35078 MC / DF, rel. Min. Celso de Mello, j. 23/08/2017), concepção que já vem de Cartas Constitucionais anteriores.  Apesar de Pontes de Miranda sustentar, reportando-se à Constituição de 1946, que “não havemos de interpretar que o Tribunal de Contas julgue e outro juiz as rejulgue depois”, já que, ainda segundo ele, “tratar-se-ia de absurdo bis in idem[x], o entendimento que se firmou foi bem balizado por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello:

Não se trata de rejulgamento pela Justiça Comum, porque o Tribunal de Contas é órgão administrativo e não judicante, e sua denominação de Tribunal e a expressão julgar ambas são equívocas. Na verdade, é um Conselho de Contas e não as julga, sentenciando a respeito delas, mas apura da veracidade delas para dar quitação ao interessado, em tendo-as como prestadas, ou promover a condenação criminal e civil dele, em verificando o alcance. Apura fatos. Ora, apurar fatos não é julgar[xi].

Em realidade, de um modo geral, “as decisões dos Tribunais de Contas [é que] podem ser objeto de controle judicial, já que sobre elas não repousa o manto da coisa julgada” (STF, RE 1031068 / RN, rel. Min. Luiz Fux, j. 19/12/2017), o que não conflita com o entendimento de que decisões que decorram de suas atribuições não possam ser revistas pelo Judiciário a não ser quanto à forma e à legalidade (STF, RE 1107237 / PR)[xii], pois estes limites  formais de revisibilidade dizem respeito apenas a situações de julgamento de contas a cargo desses órgãos administrativos.

Não é, portanto, senão em nome da soberania das decisões jurisdicionais sobre as administrativas que está assente que estas últimas não condicionam positiva ou negativamente demandas judiciais. Assim é que decisão de uma Corte de Contas não vincula o juízo de improbidade em uma causa instalada (art. 21, II, da Lei 8.429/1992), assim como também, exemplificativamente “não constitui condição de procedibilidade de crimes de fraude à licitação e quadrilha” (STF, AP 565 / RO, Pleno, j. 08/08/2013).

Em resumo: decisões dos Tribunais de Contas não são judicialmente irrevisíveis, nem têm eficácia desconstitutiva de decisões judiciais; podem, no máximo, exercer influência – o que é diferente –  ao servirem como elemento de convicção a ser mensurado em seu valor no confronto com os demais, sendo então abrigáveis sob o art. 369, do CPC:  “As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”.

É por essa perspectiva, em síntese, que um julgado do TCU ingressa em demandas judiciais.

3. Conceito de fundos públicos especiais

A compreensão do assunto atrai a compreensão dada pelo Direito Finaneiro [xiii] quanto ao conceito de Fundos Públicos Especiais, tal como o é o FUNDEF, o que, a seu turno, exige focalizar a Lei 4.320/64, de basilar relevância por regular a elaboração e execução dos orçamentos públicos[xiv] e permitir o controle de seus recursos, considerando ter sido recepcionada  pela Constituição de 1988 como materialmente complementar, conforme já assentado pelo Supremo Tribunal Federal[xv], que, na mesma oportunidade, salientou que embora a Constituição não se refira aos fundos especiais, estão eles disciplinados nos arts. 71 a 74 desta Lei [4.320/64]”.

Assim dispõem os citados artigos:

Art. 71. Constitui fundo especial o produto de receitas especificadas que por lei se vinculam à realização de determinados objetivos ou serviços, facultada a adoção de normas peculiares de aplicação.

Art. 72. A aplicação das receitas orçamentárias vinculadas a fundos especiais far-se-á através de dotação consignada na Lei de Orçamento ou em créditos adicionais.

Art. 73. Salvo determinação em contrário da lei que o instituiu, o saldo positivo do fundo especial apurado em balanço será transferido para o exercício seguinte, a crédito do mesmo fundo.

Art. 74. A lei que instituir fundo especial poderá determinar normas peculiares de controle, prestação e tomada de contas, sem de qualquer modo, elidir a competência específica do Tribunal de Contas ou órgão equivalente.

Por essas dicções legais fica-se sabendo que os Fundos Especiais representam o produto de receitas orçamentárias específicas (fontes de recursos) “que, por lei, vinculam-se à realização de determinados objetivos ou serviços a serem executados a partir do respectivo crédito orçamentário fixado na LOA ou em créditos adicionais, facultada a adoção de normas peculiares de aplicação[xvi].

Uma das notas distintivas dos Fundos Especiais é, então, a obrigatória destinação de seus recursos para assegurar níveis mínimos de investimento nas áreas sociais, a qual age como instrumento de política fiscal ao assegurar estabilidade das fontes de alocações orçamentárias, possibilitando formulação de planos de longo prazo. Além disso, ela ampara determinadas políticas setoriais contra ingerências políticas imediatistas, sujeitas que estão estas a fortes variações circunstanciais, geradoras de descontinuidades na condução das políticas públicas e, consequentemente, geradora de ineficiência econômica dos gastos públicos”[xvii], conquanto se saiba que muitos Municípios não realizam transferências nem destinam recursos com suficiência aos Fundos para fins de execução dos planos de ação delimitados pelo Conselhos.  Mas o fato é que o funcionamento dos Fundos Especiais, além disso, “contribui para a obtenção de maior eficiência no gasto público ao proteger investimentos em curso, de perdas decorrentes da interrupção de fluxos financeiros necessários à conclusão de programas e geração de resultados”[xviii]. 

A mecânica de um fundo público especial insere-se, então, dentro de contexto de eficiência de gestão financeira: “Os Fundos Especiais são mecanismos de que a entidade governamental se utiliza para aplicar eficientemente os seus recursos e com isso efetivar a sua participação no desenvolvimento e no crescimento socioeconômico”[xix].  Para alguns, a exemplo do administrativista Caio Tácito, em antigo Parecer[xx], eles se situam no conceito de desconcentração, sendo assimiláveis, por exemplo, ao Fonds de Modernization et d’Équipement, conta especial do Tesouro que absorveu, de 1948 a 1951, o auxílio norte-americano[xxi]. O conceito de desconcentração, idealizado por L. Aucoc na segunda metade do século XIX[xxii], que “favorece a implantação de uma administração mais consciente das realidades locais”[xxiii], se prestaria bem, então, a absorver a noção de Fundo Especial.

Para outros, entretanto, mesmo reconhecendo a inegável existência conceitual da déconcentration, que se distingue da descentralização pela personalidade jurídica que esta necessariamente ostenta, não haveria como incluir os Fundos Especiais nessa classificação.  Assim, se a centralização “concede o monopólio da atividade administrativa a uma única pessoa moral de direito público[xxiv], e a desconcentração “consiste em conceder a órgãos não centrais um poder de decisão limitado, sendo certo que os agentes são submetidos ao poder hierárquico de uma autoridade central competente”[xxv], os Fundos estariam fora desse barema definitório por não poderem ser equiparados a órgãos em seu funcionamento. 

Nem mesmo a ideia de que os Fundos Especiais não têm personalidade jurídica está a salvo de resistência[xxvi]. Mas é dominante que não a têm[xxvii], porquanto, por serem de natureza meramente contábil[xxviii], exoneram os Municípios de criar entidades autárquicas, já que, em média, eles “administram oito fundos públicos e se torna inviável – para a grande maioria destes, pois 85% possuem até 30 mil habitantes – criar fundos na forma de autarquias”[xxix].

Conquanto esses mesmos Fundos Especiais, por normatização da Receita Federal, devam ter CNPJ[xxx], isso apenas decorre de funcionalidade fiscal para que não se sujeitem eles a obrigações acessórias, exatamente por não executarem os recursos financeiros sob sua responsabilidade. Sendo meramente financeiros ou contábeis, não promovem contratações em seu nome, embora suas aquisições se submetam à Lei de Licitações[xxxi], não executam despesa, conquanto precisem elaborar demonstrações contábeis individualizadas[xxxii], e finalmente não ordenam a emissão de empenhos[xxxiii], apesar de poderem liquidá-los a fim que de que a Tesouraria do Município efetue o pagamento, uma vez que o Prefeito é o único ordenador de despesas local, em nome do Princípio da Unidade de Tesouraria, que se assenta no art. 164, § 3º, da Constituição[xxxiv],  na Lei 4.320/64[xxxv] e na Lei de Responsabilidade Fiscal[xxxvi], o que se traduz pela vedação de fragmentação de valores em caixas especiais, sem impedir, contudo, que haja contas específicas, a exemplo do que estabelece o art. 33, da Lei 8.080/1990, que regula, em todo o território nacional, as ações e serviços de saúde: “Art. 33. Os recursos financeiros do Sistema Único de Saúde (SUS) serão depositados em conta especial, em cada esfera de sua atuação, e movimentados sob fiscalização dos respectivos Conselhos de Saúde”[xxxvii].

Sem personalidade jurídica e regidos por recursos vinculados, os Fundos Especiais, por conseguinte, não têm patrimônio próprio, que é outra característica que os distingue das autarquias[xxxviii], embora, tal como estas, precisem de lei a autorizar sua criação[xxxix]. Em resumo, nas palavras de Machado Jr. e Reis, o Fundo Especial é tão somente um tipo de gestão de recursos "ou conjunto de recursos financeiros destinados ao pagamento de obrigações por assunção de encargos de várias naturezas, (...) e que a Contabilidade tem por função evidenciar, como é o seu próprio objetivo, por meio de contas próprias, segregadas para tal fim”[xl].

4. FUNDEF: estrutura e finalidade

Chegado a esse ponto de informações essenciais sobre os Fundos Especiais, pode-se entender melhor em que se constituía o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (FUNDEF), que, em realidade, era um conjunto de fundos contábeis formado por recursos dos três níveis da administração pública do Brasil, criado pela Emenda Constitucional n.º 14/96, regulamentado pela Lei n.º 9.424/96 e pelo Decreto n.º 2.264/97 e implantado em janeiro de 1998 em todo o País para assegurar a vinculação de recursos da educação ao Ensino Fundamental, Por ele, Estado e Município recebiam o equivalente ao número de alunos matriculados na sua rede pública do Ensino Fundamental, com definição de um valor mínimo nacional por aluno/ano, diferenciado para os alunos de 1ª à 4ª série e para os da 5ª à 8ª série e Educação Especial Fundamental.

A composição de seus recursos era feita de 15% das receitas provenientes do Fundo de Participação de Estados e Municípios (FPE e FPM), do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), do Imposto sobre Produtos Industrializados, proporcional às exportações (IPIexp) e do Ressarcimento pela desoneração de exportações de que trata a Lei Complementar n.º 87/96 (Lei Kandir), além da Complementação feita pela União, quando os recursos próprios fossem insuficientes para garantir o mencionado valor mínimo anual definido por aluno nacionalmente. 

Esses recursos do FUNDEF eram distribuídos entre o governo estadual e os governos municipais de acordo com o número de alunos do Ensino Fundamental público atendidos em cada rede de ensino (estadual ou municipal), a partir de dados constantes do Censo Escolar do ano anterior, elaborado anualmente pelo Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais – INEP, do MEC, em parceria com as Secretarias Estaduais de Educação.  Sua aplicação estava assim subdividida: 60%, no mínimo, para a remuneração dos profissionais do magistério em efetivo exercício no Ensino Fundamental público e 40%, no máximo, em outras ações de manutenção e desenvolvimento do Ensino Fundamental público – como, por exemplo, capacitação de professores, aquisição de equipamentos, reforma e melhorias de escolas da rede de ensino e transporte escolar.

O FUNDEF expirou em 2006, fato que guarda relevância com a questão discutida aqui. Mesmo havendo parcial parentesco funcional entre ele e o FUNDEB, embora  este atenda, além do ensino fundamental, a educação infantil, o ensino médio e a educação de jovens e adultos, trata-se de Fundos distintos e com origens legais diversas, pois este último foi instituído pela Emenda Constitucional nº 53, de 19 de dezembro de 2006, e regulamentado pela Medida Provisória nº 339, de 28 de dezembro do mesmo ano, convertida na Lei nº 11.494, de 20 de junho de 2007, e pelos Decretos nº 6.253 e 6.278, de 13 e 29 de novembro de 2007, respectivamente.

Sendo assim, qualquer discussão sobre cumprimento de metas do FUNDEB com recursos supostamente remanescentes do FUNDEF não guarda compatibilidade com normas de Direito Financeiro. Aliás, nenhuma alocação de natureza retroativa pode ser feita a um fundo que não existe. Daí o STF, no julgamento da citada ACO 648/BA, ter muito bem ressalvado que se deu “a perda superveniente do objeto da demanda com o advento da EC 53/2006, instituidora do FUNDEB, porquanto se torna inviável a imposição de obrigações de fato positivo e negativo no que diz respeito ao FUNDEF”.

Sendo vedada essa retroação, a insistência na afetação vinculada ao FUNDEF terminaria por violar o princípio da não afetação, que é regra do sistema tributário brasileiro (art. 167, IV, da Constituição), ressalvadas as exceções constitucionais, e segundo o qual todas as receitas orçamentárias devem ser recolhidas a um caixa único sem qualquer enfeixamento relativo à destinação, pois a vinculação, se tem suas vantagens, pode trazer muitas vezes consigo o indesejável efeito de desatender a necessidades prementes em outros setores, uma vez que, bem observa Misabel Derzi, “se as receitas avultam, ficando a receita comprometida por antecipação pelo legislador tributário, ao legislador orçamentário cassar-se-á a faculdade de programar e planejamento integrado”[xli], até porque, salienta ainda a destacada tributarista, ao citar Aliomar Baleeiro, “o orçamento público deve buscar o equilíbrio econômico-social (redução das desigualdades e da miséria), e não apenas o equilíbrio contábil-financeiro”[xlii].

Portanto, é seguro concluir que a vinculação, possuindo margem relativa de abolição do ordenamento”, constitui “excepcionalidade à dinâmica orçamentária”[xliii].

5. Distinção entre vinculação e gastos obrigatórios

Nesse estágio da questão, torna-se pertinente expor a distinção que existe entre gastos ou despesas obrigatórias e vinculação, que, segundo abalizados mestres de Direito Financeiro, por vezes tem sido confundida.  Ensina André Carvalho a esse respeito que “a despesa ou gasto obrigatório é, como o próprio nome diz, mandatório”, o que significa dizer que ela “exige que o ente federativo gaste certo percentual de sua receita pública total ou de alguma espécie tributária específica (comumente impostos) em um programa social dentro do exercício financeiro”. Ainda segundo o autor, “é facilmente perceptível essa distinção quando a Constituição Federal, por exemplo, inscreve que os entes federativos deverão aplicar anualmente (artigo 212, caput, e 198, § 2º) determinado percentual sobre as receitas em saúde e educação[xliv].

Assim, então, a vinculação existiria como ‘elo normativo entre uma fonte e um destino’, como é o caso, por exemplo, da ‘CIDE-combustíveis’ para o financiamento da infraestrutura de transportes (Constituição, artigo 177, parágrafo 4º, II, c)[xlv], enquanto despesa obrigatória ocorreria quando há um mandado constitucional ou legal para obrigar a aplicação de recursos públicos, tal como se dá quanto à Educação, em favor da qual a Constituição, no seu artigo 212, prevê que caberá à União aplicar anualmente “nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos (...) na manutenção e desenvolvimento do ensino”.

Essa distinção tem plena adequação aqui por fazer entender que o emprego de recursos de um Fundo como o FUNDEF dá-se à conta de gastos obrigatórios, que devem necessariamente acontecer num dado exercício ou baliza de tempo. Assim, as despesas feitas por um Município em dado exercício, em relação à aplicação de recursos de um Fundo, são todas que obrigatoriamente deveria ter feito, sem que pudessem ser postergadas para exercício seguinte.

Algo diferente se passa com a vinculação. Com efeito, quando a Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101) estatui, no art. 8º, parágrafo único, que os recursos legalmente vinculados a finalidade específica serão utilizados exclusivamente para atender ao objeto de sua vinculação, ainda que em exercício diverso daquele em que ocorrer o ingresso”, não se está se referindo a despesas obrigatórias, como no caso do Fundef, pois não é dado ao gestor procrastiná-las. Daí Scaff salientar, embora sem remeter a esse dispositivo legal, que “nos gastos obrigatórios, há efetiva obrigação de gastar; já nas vinculações não há obrigação de gastar; há um vínculo para custeio de gastos específicos, mas não essa obrigação de gastar de imediato, no mesmo exercício financeiro”[xlvi].

Por essa angulação, não haveria como direcionar ingressos que sempre tiveram o caráter de gastos obrigatórios para além de um exercício já findo. Ainda que não se aceite essa irretocável diferenciação como bem acomodada no sistema, a destinação de recursos públicos a Fundos Especiais só pode pressupor que estejam eles em atividade, porquanto, diz o Supremo Tribunal Federal, o art. 165, § 5º, I, da Constituição, ao determinar que o orçamento deve prever os fundos, só pode referir-se aos fundos existentes” (ADI 1726 MC, rel.  Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, julgado em 16/09/1998).

Não por outra razão, o Decreto-Lei 93.872/1986, que dispõe sobre a unificação dos recursos do caixa do Tesouro Nacional, estabelece expressamente, no art. 72, que “a aplicação de receitas vinculadas a fundos especiais far-se-á através de dotação consignada na Lei de Orçamento ou em crédito adicional (Lei nº 4.320/64, art. 72)” e, no art. 73, que “é vedado levar a crédito de qualquer fundo recursos orçamentários que não lhe forem especificamente destinados em orçamento ou em crédito adicional”, mesma disposição que consta do Decreto-Lei 1.754/1979: Art 5º É vedado empenhar, transferir ou levar a crédito de qualquer fundo, recursos orçamentários que não lhe forem especificamente destinados em lei orçamentária, ou em créditos adicionais”.

Para evitar qualquer confusão anfibológica, convém esclarecer que o conceito de créditos adicionais tem sentido específico em Direito Financeiro, dado pelo art. 40, da Lei 4.320/64: Art. 40. São créditos adicionais, as autorizações de despesa não computadas ou insuficientemente dotadas na Lei de Orçamento”.  O mesmo diploma legal, no art. 41, esclarece que os créditos adicionais se classificam em suplementares, quando destinados a reforço de dotação orçamentária” (inc. I); especiais, “destinados a despesas para as quais não haja dotação orçamentária específica” (inc. II); e extraordinários, entendendo-se como tais “os destinados a despesas urgentes e imprevistas, em caso de guerra, comoção intestina ou calamidade pública”.

Em nenhuma dessas classificações, como se vê, está incluído o crédito decorrente de ganho de causa judicial, até porque, dita o art. 42, “os créditos suplementares e especiais serão autorizados por lei e abertos por decreto executivo”, o que não é o caso de indenização de natureza judicial, que entra como outro tipo de receita[xlvii].  A partir do art. 9º, § 4º, da Lei 4.320/64, a qual, repita-se, é a espinha dorsal do Direito Orçamentário e Financeiro no Brasil, fica-se sabendo que ganhos de natureza judicial ingressam como “Outras Receitas Correntes”, conforme “Anexo I - Natureza da Receita”, da Portaria Interministerial no 163, de 4 de maio de 2001, que dispõe sobre normas gerais de consolidação das Contas Públicas no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios:

1000.00.00 Receitas Correntes
1900.00.00 Outras Receitas Correntes
1910.00.00 Multas e Juros de Mora
1920.00.00 Indenizações e Restituições
1921.00.00 Indenizações
1921.09.00 Outras Indenizações
1922.00.00 Restituições

Na 7ª edição do Manual de Contabilidade Aplicada ao Setor Público (MCASP), lançado pela Secretaria do Tesouro Nacional-STN[xlviii], aplicável à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a partir do exercício de 2017, consta expressamente que essas “Outras Receitas Correntes” são “receitas cujas características não permitam o enquadramento nas demais classificações da receita corrente, tais como indenizações, restituições, ressarcimentos, multas administrativas, contratuais e judiciais”[xlix].

Em recopilação do que foi enfrentado até agora: se os Fundos Especiais dependem de autorização legislativa (Constituição, art. 167, IX), se a aplicação de suas receitas depende de dotação consignada na Lei Orçamentária Anual ou em crédito adicional e se é vedado levar a crédito de qualquer fundo recursos orçamentários que não lhe forem especificamente destinados em orçamento ou em crédito adicional (arts. 72 e 73, do Decreto-Lei 93.872/1986, e art. 5º, da Lei 1.754/1979), se seus gastos devem ser obrigatoriamente feitos num dado exercício (art. 212, Constituição), se a destinação de recursos a eles se faz com a exigência de que existam e estejam em atividade (STF, ADI 1726 MC; ACO 486/BA), se quaisquer outros ingressos que tenham algum tipo de ligação são, do ponto de vista da Contabilidade Pública e do Direito Orçamentário, classificáveis como “Outras Receitas Correntes”, não há como pretender que estes possam ser destinados a Fundo não mais existente sob o argumento da vinculação, porquanto, como significativamente decidiu o Supremo Tribunal Federal, ao pronunciar a inconstitucionalidade da interpretação da Lei Orçamentária nº 10.640, de 14 de janeiro de 2003, por entender que implicava “abertura de crédito suplementar em rubrica estranha à destinação do que arrecadado a partir do disposto no § 4º do artigo 177 da Constituição Federal, ante a natureza exaustiva das alíneas ‘a’, ‘b’ e  ‘c’ do inciso II do citado parágrafo” (ADI 2925/DF, rel. p/ acórdão Min. Marco Aurélio, Pleno, j. 19/12/2003) .

6. Desvinculação e desvios ímprobos

Outro argumento recorrente em favor da destinação rígida funda-se em preocupação de ordem social quanto ao melhor monitoramento dos investimentos em educação.

Duas razões básicas antepõem-se a essa linha de argumentação.

A primeira é que ele não pode sobrepor-se a normas e princípios de Direito Constitucional e Financeiro, como deixou claro o Supremo Tribunal Federal ao declarar a inconstitucionalidade da Emenda nº 47, promulgada em 27 de dezembro de 2000, à Constituição do Estado de Minas Gerais, que destinava recursos à Universidade do Estado de Minas Gerais e à Universidade Estadual de Montes Claros. Na ocasião, a Corte fundou-se na “conveniência, para a boa condução da administração pública, da suspensão da eficácia das normas em causa” (ADI 2447 MC, rel. Min. Moreira Alves, Pleno, j. 09/5/2002).

A segunda, que com a primeira se articula intimamente, é que, não sendo recursos vinculados, como se mostrou não ser no presente caso, só se pode concluir que “a decisão de gastar é, fundamentalmente, uma decisão política”, ou seja,  “o administrador estabelece as prioridades (...), opera-se a despesa (saída de dinheiro) pelas formas estabelecidas em lei” (ADI 584 MC / PR, rel. Min. Celso de Mello, Pleno, j. 26/03/1992).

Essas prioridades se ambientam no caráter de não afetação dos recursos públicos, discussão que tem recorrentemente voltado à baila pela necessidade de maior flexibilidade no operar governamental, sobretudo num quadro de grande quantidade de receitas vinculadas e de gastos obrigatórios, deixando descobertas áreas e setores com carência de recursos, cujo atendimento por outro lado implicaria endividamento público.  Essa é inclusive a discussão subjacente à Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 87/2015, que prorroga a Desvinculação das Receitas da União (DRU) até 2023 e amplia de 20% para 30% o percentual a ser desvinculado, tematização que não precisa ser enfrentada aqui por não se estar pretendendo dilatar o espectro da desvinculação, mas apenas reconhecê-la como presente na natureza dos valores obtidos como indenização por sentença judicial.

Apreensões com improbidade e corrupção na gestão de recursos públicos não podem tornar suspeitos todos os gestores políticos, como se tais conceitos fossem um cheque em branco a ser usado pelo Judiciário a seu talante para intervir na administração pública e ditar os rumos que ela deva tomar, até porque a vinculação ou os gastos obrigatórios não são imunes a fraudes só por causa de uma melhor delimitação contábil.

No Direito Administrativo, como se sabe, há um constructo muito conhecido, segundo o qual o Judiciário não pode “substituir o discricionarismo do administrador pelo do juiz”[l], assim como também “o juiz não pode substituir pelas suas as concepções de justiça do legislador” (STF, RE 71252 / RS, rel. Min. Luiz Galloti, j. 05/11/1970)[li], pois “a Municipalidade tem liberdade para, com a finalidade de assegurar o interesse público, escolher onde devem ser aplicadas as verbas orçamentárias”, o que significa que “não cabe, assim, ao Poder Judiciário interferir nas prioridades orçamentárias do Município” (STJ, REsp 208893 / PR, rel. Min. Franciulli Netto, j. 19/12/2003).

Não se pode, por conseguinte, hostilizar ideologicamente a não afetação, pois ela é a regra do sistema e até porque a discricionariedade na aplicação dos recursos só se reporta aos “meios e modos de administrar; nunca os fins a atingir”, uma vez que “o fim é sempre imposto pelas leis e regulamentos, seja explícita, seja implicitamente”[lii].

Sendo assim, tomando como certo que “política pública é tudo o que um governo faz e deixa de fazer, com todos os impactos de suas ações e de suas omissões”[liii], as políticas públicas distributivas são financiadas pela sociedade através do orçamento público geral e não com receitas vinculadas.  Portanto, “se faz necessário identificar uma gerência pública compatível com as necessidades comuns da Administração, sem prejuízo para o interesse público que impele toda a atividade administrativa”[liv].

Esse mapeamento das necessidades prioritárias a ser suportadas pelos recursos ora discutidos não pode ser feito pelo Judiciário, ou pelo Ministério Público ou pela União através de um formato pré-fabricado, sem nem mesmo conhecerem o básico da administração pública em termos de gerência. Como já chamava a atenção há muito tempo Guiomar Namo de Mello, “a eleição de prioridades não significa, portanto, diminuir a importância de outros aspectos, mas decidir por onde começar, inclusive para, a médio e longo prazo, promover reformas com maior profundidade e abrangência em outros aspectos importantes”[lv]

Para o temor de distorções e omissões há salvaguarda do controle judicial futuro, sabido que “no  campo  dos  direitos  individuais  e  sociais  de  absoluta prioridade,  o juiz não deve se impressionar nem se sensibilizar com alegações de conveniência e oportunidade trazidas pelo administrador relapso” (STJ, REsp 1551650 / DF, rel. Min. Herman Benjamin, j. 19/05/2016), sendo adequado igualmente concluir que “o controle jurisdicional de políticas públicas se legitima sempre que  a  ‘inescusável  omissão  estatal’  na  sua  efetivação  atinja direitos essenciais inclusos no conceito de mínimo existencial” (STJ, REsp 1527283 / GO, rel. Min. Herman Benjamin, j. 21/05/2015).

7. O que são investimentos em educação

A destinação, baseada em catálogo estrito de finalidades, que se insiste em dar a recursos educacionais de origem judicial mostra passar ao largo da visão sistêmica do assunto.  

Isso fica perceptível quando se toma o exemplo das escolas rurais mantidas pelos Municípios com recursos do FUNDEF e depois pelo FUNDEB. Muitas vezes distantes da sede, onde se concentram os centros de atendimento médico-hospitalar, a diminuição do isolamento dependeria da qualidade das suas estradas. O assunto se torna mais delicado no caso escolas rurais de tempo integral: considera-se ou não com finalidade educacional a aplicação dos recursos na alimentação a fim de que o estudante não tenha que ir para casa e retornar à escola para o outro turno? A implantação de serviços fisioterápicos e fonoaudiológicos em favor de necessidades especiais nas escolas conecta-se ou não com o programa educacional? Nos três casos, entre tantos outros, os recursos do Fundef/Fundeb não podem custear tais investimentos, sob pena de improbidade por desvio de finalidade. 

Se, na análise de Barbosa Filho e Pêssoa, “é possível descrever aproximadamente 40% da diferença de renda entre o Brasil e os EUA pelo atraso educacional em nosso país”, todavia, “educação não é [somente] o governo prover escolas para que os alunos sentem-se nos bancos escolares”[lvi]

Passando longe desse tipo de abordagem que certamente seria mais enriquecedora, o TCU, no Acórdão 1824/2017-TCU-Plenário, parcialmente retificado pelo Acórdão 1962/2017-Plenário, entendeu que a destinação desses valores para outras áreas da ação municipal, ainda que de relevante interesse público, como a construção de estradas ou saneamento básico, constitui ato ilegal, ilegítimo e antieconômico.

Faltou percepção mais aguda da questão nesse enfoque. É que a compreensão legal do que sejam investimentos na educação precisa ser submetida à mesma discussão que se sucedeu à Emenda Constitucional nº 29, de 13 de setembro de 2000, que, ao estatuir que deviam ser aplicados 15% da receita de impostos em ações e serviços públicos de Saúde, não estabeleceu, entretanto, quais eram essas ações e serviços, até que, após candentes discussões entre órgãos do Executivo e Tribunais de Contas, sobreveio a Resolução nº 316 de 2002, do Conselho Nacional de Saúde, substituída, mais tarde, pela Resolução nº 322 de 2003, definindo o que é e o que não é saúde, terminando-se por incluir “vigilância sanitária”, “vigilância nutricional, controle de deficiências nutricionais, orientação alimentar, e a segurança alimentar promovida no âmbito do SUS”, “saneamento básico e do meio ambiente”, “merenda escolar”, “limpeza urbana e remoção de resíduos sólidos (lixo)”, “ações de assistência social não vinculadas diretamente a execução das ações e serviços referidos na Sexta Diretriz e não promovidas pelos órgãos de Saúde do SUS”, entre outras lá elencadas.

Enquanto não se dilata o espectro do conceito de investimento em educação a ser financiado com recursos de um Fundo Especial, as receitas desvinculadas dos precatórios deveriam cumprir esse papel, sujeitando-se sua aplicação à fiscalização do Ministério Público e do Poder Judiciário, repita-se, no caso de distorções.

É, pois, nesse status jurídico que devem ingressar os valores objeto dos recursos advindos de tais precatórios judiciais do FUNDEF, sem que isso malfira o que o STF declarou no julgamento da ACO 486/BA.

8. Considerações finais

A natureza de um Fundo Especial, a partir de sua estrutura que leve em conta aspectos contábeis categorizados pelo Direito Financeiro, as dificuldades rigorosamente intransponíveis para que recursos de um deles sejam transferidos para o outro não estritamente coincidente e a necessidade de um conceito macroeducacional que ajude a atingir os fins buscados são temas que deveriam ser melhor tidos em consideração no debate sobre a aplicação dos recursos compensatórios do FUNDEF de origem judicial.

A desejável meta de fazer o Brasil sair de um pífio patamar de dados censitários na educação, pondo-o sob o alcance cada vez mais dilatado dos efeitos sociais da educação, não pode ser atingida a partir de um código binário de lícito/ilícito que os tribunais têm usado no uso dos recursos oriundos dos precatórios judiciais do FUNDEF, fiando-se no simplismo de que a desvinculação com os rígidos fins do Fundo é negativa para o rendimento educacional e afrouxa o controle que pode redundar em desvios de finalidade. Essa perspectiva pode ser contraproducente, interditando um conceito macroeducacional que ligue dinamicamente seus diversos aspectos e não se prenda à mera reaplicação de ingressos de causas judiciais em investimentos mais estritos.

Vitória da Conquista/Brumado, 3 de setembro de 2018.

 


[i] Professor Doutor do Curso de Direito da Universidade do Estado da Bahia, campus XX, Brumado. Juiz Federal titular da 1ª Vara da Subseção Judiciária de Vitória da Conquista. Ex-Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia.

[ii] Todos esses dados foram retirados de: https://www.nexojornal.com.br/expresso/2016/04/04/7-dados-que-mostram-como-est%C3%A1-a-educa%C3%A7%C3%A3o-brasileira-hoje.

[iii] https://www1.folha.uol.com.br/educacao/2016/12/1838761-estagnado-brasil-fica-entre-os-piores-do-mundo-em-avaliacao-de-educacao.shtml.

[iv] V. BARBOSA FILHO, Fernando de Holanda Barbosa Filho; PESSÔA, Samuel de Abreu. "Educação e crescimento:  que a evidência empírica e teórica mostra?", EconomiA, Brasília(DF), v.11, n.2, p.265–303, mai/ago 2010.

[v] BARBOSA FILHO e PESSÔA,  op.cit., p. 279.

[vi] LUHMANN, Niklas. Die Gesellschaft der Gesellschaft. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1997.

[vii] Que se admite que o sistema autopoiético não recebe inputs, reconhece, por outro lado, que ele recebe perturbações ou irritações externas, conquanto sem aptidão para determinar o processo. Ou seja, elas operam com uma causalidade-gatilho (Auslösekausalität), em lugar de uma causalidade-performance (Durchgriffskausalität). V. LUHMANN, Niklas. Organisation und Entscheidung. Opladen: Westdeutscher Verlag, 2000, p. 401.

[viii] ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. São Paulo, RT, 2001, p. 30. No mesmo sentido, Clèmerson Merlin Clève, com apoio em Barbosa Moreira: “A declaração incidental de inconstitucionalidade, entretanto, produz eficácia meramente intraprocessual, sem força de coisa julgada” (A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed.  São Paulo: RT, 2000, p. 113).

[ix] No mesmo sentido: Rcl 3.138, rel. Min. Joaquim Barbosa, Pleno, DJ 23.10.2009; Rcl 13998 / RJ, rel. Min. Carmen Lúcia, j. 12/03/2014; Rcl 3.235-AgR, rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 5.12.2011; Rcl 4.381-AgR, rel. Min. Celso de Mello, Pleno, j. 22.6.2011; AR 2482 ED-AgR, rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 24-05-2016. Não por outra razão, decidiu a Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 1ª Região: “Os acórdãos do STF relativos a recursos extraordinários e ação originária não têm eficácia erga omnes (0044361-93.2007.4.01.0000; IICE 2007.01.00.043932-4/DF, rel. Desembargador Federal Hilton Queiroz, Corte Especial, j. 18/09/2008).

[x] Comentários à Constituição de 1946. Rio de Janeiro: Ed. Henrique Caen, 1947, v. II, p. 95.

[xi] Princípios gerais de direito administrativo.  1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1974, v. II, p. 171. V. tb. excelente artigo de A. J. Ferreira Custódio, “Eficácia das decisões dos tribunais de contas”, Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 185:63·76, jul./set. 1991. Ainda sob o Texto Constitucional de 1967, o Pleno do STF, em julgado de 22/05/1974, abrigou essa linha de interpretação ao apreciar o MS 19973, quando o relator, Min. Bilac Pinto, deixou lançado no seu voto: “do julgamento do Tribunal de Contas sobre a ilegalidade das aposentadorias, reformas e pensões, caberá sempre recurso para o Poder Judiciário”. A seu turno, em seu voto, o Ministro Rodrigues Alckmin salientou que “na vigência deste texto, pretendeu-se atribuir o caráter de decisão de natureza jurisdicional às que configurariam ‘julgamento’, insuscetível de revisão pelo Judiciário. A tese não vingou”. Exemplo cabal disso está na recente decisão proferida monocraticamente, em 15/05/2018, no MS 35032, que anulou os efeitos de acórdão do Tribunal de Contas da União na parte em que determinou a revisão e o cancelamento de benefícios previdenciários de pensão por morte concedidos a filhas solteiras maiores de 21 anos de servidores públicos civis, com base numa lei de 1958, que tenham atualmente outras fontes de renda.

[xii] No mesmo sentido: MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação popular. 4. ed. São Paulo: RT, 2001, p. 111-112. Tb.: STJ, REsp 8970/SP.

[xiii] Que, na pertinente lembrança de José Maurício Conti e Élida Graziane Pinto, ainda é um grande esquecido e desconhecido” (Lei dos orçamentos públicos completa 50 anos de vigência. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2014-mar-17/lei-orcamentos-publicos-completa-50-anos-vigencia).

[xiv] “A lei materialmente mais importante do ordenamento jurídico logo abaixo da Constituição”, nas palavras do Ministro Carlos Ayres Britto (STF, ADI-MC 4048-1/DF, j. 14.5.2008).

[xv] A exigência de prévia lei complementar estabelecendo condições gerais para a instituição de fundos, como exige o art. 165, § 9º, II, da Constituição, está suprida pela Lei nº 4.320, de 17.03.64, recepcionada pela Constituição com status de lei complementar” (ADI 1726 MC, Rel.  Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, j. em 16/09/1998).

[xvi] BEZERRA FILHO, João Eudes. Orçamento aplicado ao setor público. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 203.

[xvii] SILVA, Suelene dos Anjos da Conceição; SARMENTO, Helder Boska de Moraes. Fundos Especiais: uma ferramenta importante para a Municipalização das políticas setoriais. Disponível em: https://www3.tce.pr.gov.br/contasdogoverno/2009/regime_especial/estudo_sobre_fundos_especiais.pdf, p. 6.

[xviii] SILVA, Mauro Santos. Vinculações de receitas não financeiras da União. Panamá: VIII Congresso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, 2003, p. 2.

[xix] REIS, Heraldo da Costa. Fundos Especiais: uma nova forma de gestão de recursos públicos. Rio de Janeiro: IBAM, 1991, p. 16.

[xx] TÁCITO, Caio. Fundos especiais - natureza jurídica - registro no tribunal de contas. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/viewFile/29104/27953, p. 338. É também a opinião de Garnero, quando enfrenta a distinção com o Fundo que tematiza sua obra: GARNEROAntonio Fernando Prestes. Fundo soberano do Brasil: natureza jurídica, disciplina legal e aspectos fundamentais no contexto dos fundos soberanos no mundo. Coimbra: Almedina, 2013.

[xxi] LAUFENBURGER, Henry. Théorie economique et psychologjque des finances publiques, tomo I, 1956, pág. 201.

[xxii] Conférences sur l’administration et le droit administratif. Paris, 3 vol., 1878-1882 (2e ed.), vol. 1, p. 97-98.

[xxiii]  “(...) favorise la mise en place d’une administration plus consciente des réalités locales” (VELLEY, Serge. Droit administratif. 11e édition. Vuibert, p. 62).

[xxiv] “(...) accorde le monopole de l’activité administrative à une seule personne morale de droit public” (VELLEY, op.cit., p. 61).

[xxv]  “Consiste à accorder à des organes non centraux un pouvoir de décision limité, étant donné que les agents sont soumis au pouvoir hiérarchique d’une autorité centrale compétente” (J.-M Bécet, Les institutions administratives, Economica, 4ème éd. 1997, apud TIFFINE, Pierre. Droit administratif français – Première Partie – Chapitre 1; Chapitre 1: Les differentes modalites d’organisation administrative. Disponível em: http://www.revuegeneraledudroit.eu/blog/2013/08/24/droit-administratif-francais-premiere-partie-chapitre-1/).

[xxvi] Cf. NUNES, Cléucio Santos. "Os Fundos Especiais". In: CONTI, José Maurício (Coord.). Orçamentos públicos: A lei nº 4.320/1964 comentada. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 209. Talvez certa confusão a esse respeito advenha de falta de uniformidade no uso do termo “Fundo”, que também denomina, na administração pública indireta, entidades como o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), que, na verdade, nada mais é do que uma autarquia pública federal vinculada ao Ministério da Educação, e que não compartilha homologia dos traços conceituais com os Fundos Especiais.

[xxvii] Por todos, veja-se: OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso de direito financeiro. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2008, esp. p. 288. Tb.: CRUZ, Flávio da; GLOCK, J. O.; HERZMANN, N.; BARBOSA, R. R. N.; VICCARI JUNIOR, A. Comentários à Lei 4.320. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

[xxviii] “O fundo criado num exercício tem natureza meramente contábil” (STF, ADI 1726 MC, Rel.  Min. Maurício Corrêa, Pleno, j. em 16/09/1998).

[xxix] Fundo público meramente contábil ou financeiro. Brasília: Confederação Nacional de Municípios-CNM, 2012, p. 19.

[xxx] IN RFB no 1.183/2011:  “Art. 5o. São também obrigados a se inscrever no CNPJ: X – fundo público a que se refere o art. 71 da Lei no 4.320, de 17 de março de 1964”.

[xxxi] Art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/93:  “Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios” (sem destaque no original).

[xxxii]Art. 50. Além de obedecer às demais normas de contabilidade pública, a escrituração das contas públicas observará as seguintes:  I - a disponibilidade de caixa constará de registro próprio, de modo que os recursos vinculados a órgão, fundo ou despesa obrigatória fiquem identificados e escriturados de forma individualizada” (Lei Complementar 101, de 4 de maio de 2000, sem destaque no original). Esse diploma legal, conhecido como Lei de Responsabilidade Fiscal, prevê textualmente, no seu art. 1º, § 2o, que “as disposições desta Lei Complementar obrigam a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios”, inclusive “b) as respectivas administrações diretas, fundos, autarquias, fundações e empresas estatais dependentes” (sem destaque no original).

[xxxiii] Art. 58, da Lei 4.320/64:  “O empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição”.

[xxxiv] § 3º As disponibilidades de caixa da União serão depositadas no banco central; as dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos órgãos ou entidades do Poder Público e das empresas por ele controladas, em instituições financeiras oficiais, ressalvados os casos previstos em lei”.

[xxxv] Art. 56. O recolhimento de todas as receitas far-se-á em estrita observância ao princípio de unidade de tesouraria, vedada qualquer fragmentação para criação de caixas especiais”. Com base nisso, é que, no âmbito da União, o art. 1º do Decreto Lei 93.872/86 estatui: “Art. 1º A realização da receita e da despesa da União far-se-á por via bancária, em estrita observância ao princípio de unidade de caixa (Lei nº 4.320/64, art. 56 e Decreto-lei nº 200/67, art. 74)”.

[xxxvi] Seu art. 48, § 6o, introduzido pela Lei Complementar 156/2016, passou a comandar expressamente que “todos os Poderes e órgãos referidos no art. 20, incluídos autarquias, fundações públicas, empresas estatais dependentes e fundos, do ente da Federação devem utilizar sistemas únicos de execução orçamentária e financeira, mantidos e gerenciados pelo Poder Executivo, resguardada a autonomia”.

[xxxvii] A Lei 4.728/65, que disciplina o mercado de capitais e estabelece medidas para o seu desenvolvimento, dispõe, no art. 69, § 1°, que “os fundos contábeis consistirão de contas gráficas abertas e serão exclusivamente para os objetivos designados pelo decreto do Poder Executivo, admitidas apenas as deduções necessárias ao custeio”.

[xxxviii] O art. 5o, Decreto-Lei no 200, de 1967: “Para os fins desta lei, considera-se: I – Autarquia – o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”.

[xxxix] Art. 167. São vedados: IX - a instituição de fundos de qualquer natureza, sem prévia autorização legislativa”.

[xl] MACHADO JR., José Machado; REIS, Heraldo da Costa. A Lei 4.320 comentada. 32. ed. Rio de Janeiro: IBAM, 2008, p. 157-158.

[xli] DERZI, Misabel Abreu Machado. O princípio da não afetação da receita de impostos e a justiça distributiva. In: HORVATH, Estevão; CONTI, José Maurício; SCAFF, Fernando Facury (Org.). Direito financeiro, econômico e tributário: estudos em homenagem a Régis Fernandes de Oliveira. São Paulo: Quartier Latin, 2014, p. 637-660 (p. 640).

[xlii] Op. cit., p. 647.

[xliii] CARVALHO, André Castro. Vinculação de receitas públicas. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 37.

[xliv] Vinculação de receitas públicas e princípio da não afetação: usos e mitigações. Dissertação de Mestrado em Direito Econômico Financeiro e Tributário. São Paulo: Universidade de São Paulo, 2010, p. 87. Disponível em: http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2133/tde-24022011-091027/pt-br.php.

[xlv] CONTI, José Maurício. “Vinculações orçamentárias não são a panaceia dos problemas”. Revista Consultor Jurídico. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2014-abr-08/contas-vista-vinculacoes-orcamentarias-nao-sao-panaceia-problemas. Cf. SCAFF, Fernando Facury. Revista Consultor Jurídico. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-mai-17/contas-vista-vinculacoes-orcamentarias-gastos-obrigatorios.

[xlvi] SCAFF, Fernando Facury. Não é obrigado a gastar: vinculações orçamentárias e gastos obrigatórios”. Revista Consultor Jurídico. Disponível em:  https://www.conjur.com.br/2016-mai-17/contas-vista-vinculacoes-orcamentarias-gastos-obrigatorios.

[xlvii] OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Curso de direito financeiro. 2. ed. São Paulo: RT, 2008, p. 103: “Sinteticamente, pode-se dizer que receita é a entrada definitiva de dinheiro e bens nos cofres públicos”.

[xlviii] Convém salientar que a Secretaria do Tesouro Nacional – STN, como dispõe a Lei 10.180, de 6 de fevereiro de 2001, e o Decreto n.º 3.589, de 6 de setembro de 2000, é o órgão central do Sistema de Contabilidade Federal e atende ao disposto no § 2.º, do artigo 50 da LRF, detendo a incumbência de padronizar os procedimentos contábeis nos três níveis de governo, como forma de assegurar a consolidação das contas exigidas na Lei de Responsabilidade Fiscal. Qualquer outra atividade, a exemplo de fixar exegese definitiva de textos legais, como quer a União, refoge às suas atribuições legais.

[xlix] Manual de contabilidade aplicada ao setor público. 7. ed.  Brasília: Secretaria do Tesouro Nacional, 2016, p. 47. Disponível em: http://www.tesouro.fazenda.gov.br/-/mcasp.

[l] Meirelles, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 105.

[li] “Não se deve agir como quem visa a uma substituição do Poder Executivo e/ou Legislativo pelo Poder Judiciário, de modo a transformar a discricionariedade administrativa em discricionariedade judicial” (STF, ACO 2536 / RJ, rel. Min. Luiz Fux, j. 09/11/2017). Abhner Youssif Arabi lembra que o princípio da separação dos poderes, “que no início de sua formulação política era visto com uma função de reforço dos poderes”, passou a adquirir “ao longo do tempo, outra função igualmente importante, que é a da própria sustentação da democracia, pela limitação que um poder exerce sobre o outro” (ARABI, Abhner Youssif Mota. A tensão institucional entre judiciário e legislativo: controle de constitucionalidade, diálogo e a legitimidade da atuação do Supremo Tribunal Federal. Curitiba: Prismas, 2015, p. 48).

[lii] Meirelles, op.cit., p. 153.

[liii] AZEVEDO, Sérgio de. Políticas públicas: discutindo modelos e alguns problemas de implementação. In: SANTOS JÚNIOR, Orlando A. dos (et. al.). Políticas públicas e gestão local: programa interdisciplinar de capacitação de conselheiros municipais. Rio de Janeiro: FASE, 2003, p. 38.

[liv] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 30. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 31-32.

[lv] MELLO, Guiomar Namo de. Políticas públicas de educação. Estud. av., São Paulo ,  v. 5, n. 13, p. 7-47,  Dec.  1991, p. 22 .   Available from . access on  20  Aug  2018.  http://dx.doi.org/10.1590/S0103-40141991000300002.

[lvi] Op. cit., p. 296.


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